Uruguay La soberanía a la deriva

El rechazo de una acción del fiscal Viana por la anulación del contrato de inversión entre el gobierno uruguayo y Montes del Plata evidencia el entramado generado…

Compartir- Por Víctor L. Bacchetta – Ecoportal.net – 13/09/12

por los tratados de protección de inversiones firmados por el país, que permiten a las empresas trasnacionales pasar por encima de normas legales y constitucionales e inclusive de la justicia nacional.

En agosto de 2011, en la acción judicial por medio de la cual pidió la anulación del contrato de inversión entre el gobierno uruguayo y la empresa Montes del Plata, una sociedad de las trasnacionales Stora Enso y Arauco, el fiscal Enrique Viana sostuvo que este es un contrato constitucional y legalmente ilícito donde el Poder Ejecutivo, para que la inversión extranjera se instale en el país, abdicó de la soberanía y las normas de la República.

Para Viana, el Ejecutivo involucró no solo decisiones propias suyas como administrador central sino ajenas, como la de un Ente Autónomo del Estado, restringió o cercenó el ejercicio del Poder Legislativo de la Nación, autorizó la desaplicación del Derecho Nacional, y le concedió a la empresa la facultad de desplazar la jurisdicción del Poder Judicial uruguayo hacia mecanismos arbitrales privados internacionales.

Con este contrato, el gobierno se comprometió a facilitar el establecimiento del proyecto inversor, asegurando la concesión de licencias, permisos, autorizaciones y privilegios o prebendas, a fin de que la inversión no tenga obstáculos o impedimentos. De no salvarse esos obstáculos, ello se considerará un incumplimiento del contrato.

“Mediante dicho contrato se creó un verdadero fuero o estatuto feudal, de excepción, de privilegio o prebendario a favor de una Corporación Privada Anacional”, afirmó el fiscal. “El Ejecutivo comprometió las competencias funcionales de los otros dos poderes del Estado. Todas esas obligaciones legales y vinculantes fueron asumidas, por si y ante si, en nombre de la República Oriental del Uruguay”, agregaba la acción de nulidad.

El contrato de inversión es “un verdadero contrato de Colonia o de Coloniaje, no en favor de un Estado extranjero, sino de una empresa privada extranjera”, afirmó Viana, considerando que son contratos ilícitos por ser contrarios al orden público constitucional.

Rechazo de la demanda

En la sentencia de primera instancia, dictada el 13 de agosto pasado, la jueza Loreley Pera Rodríguez sostuvo que “no se advierte que se haya violado norma prohibitiva alguna al convenirse el objeto o la causa del Contrato de Inversión (…) y tampoco que se haya vulnerado las buenas costumbres o el orden público, por lo que no resulta de recibo la pretensión deducida” y desestimó así la demanda de Viana.

Sobre el traslado de las controversias a tribunales arbitrales privados internacionales, Pera Rodríguez señaló que “nuestro constituyente, lejos de mirar con desconfianza las soluciones arbitrales, en su artículo 6° estableció que, en los tratados internacionales que celebre nuestro país: ‘propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos”.

Pera Rodríguez argumentó que “tanto el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones como el Acuerdo de Fomento y Protección Recíproca de las Inversiones, tienen prevista (arts. 71 y 12, respectivamente) la posibilidad de denuncia de los mismos, como alternativa si nuestro país quisiera dejar de estar obligado internacionalmente, mecanismo que no ha sido utilizado”. Pero la denuncia de un tratado de estos no es fácil.

Por ejemplo, el artículo 12 del Tratado Bilateral de Inversiones entre Uruguay y Suiza de 1998 establece que “En caso de denuncia del presente Acuerdo, las disposiciones de los Artículo 1º al 11 continuarán en vigencia por un período de diez años más, para aquellas inversiones realizadas antes de la notificación oficial de la denuncia del Acuerdo”.

La sentencia judicial se respaldó así en los Tratados de Inversión aprobados por el Poder Legislativo. Cláusulas características de estos tratados pasan la solución de controversias hacia tribunales internacionales, incluyen restricciones a la divulgación de informaciones, exoneraciones impositivas a préstamos e intereses, trato de Nación más favorecida; restricciones a la expropiación “indirecta”, trato justo y equitativo, etc.

Inversiones y soberanía

Viana apeló el fallo en base a que “se evade toda referencia a las normas de la Constitución que definen al Uruguay como una República, un Estado Soberano e independiente” y cita una resolución del Consejo Nacional de Gobierno de 1965 que reafirmó la discordancia de la delegación uruguaya con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados aprobado por el Banco Mundial.

Sin embargo, pasó mucha agua bajo los puentes desde entonces hasta ahora. La serie de tratados bilaterales de inversión firmados por Uruguay configura una renuncia del país a sus decisiones soberanas a la hora de actuar como garante de los derechos de sus habitantes, así como una violación del principio de igualdad y no discriminación al concederle a los inversores un tratamiento diferencial con respecto al resto de los particulares.

Entre 1988 y 2010, Uruguay lleva firmados 28 acuerdos de protección de inversiones que, sumados a la participación en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) del Banco Mundial, ofrecen a las empresas trasnacionales una serie de recursos para adecuar las políticas públicas del país a sus intereses y ejercer fuertes presiones con la posibilidad de recurrir a ese arbitraje internacional.

Uruguay firmó el Convenio del CIADI en mayo de 1992, lo ratificó en agosto del 2000 y entró en vigor un mes después. Este acuerdo adquirió notoriedad en el país por la demanda de la tabacalera Philip Morris contra la política de salud del gobierno nacional. Las decisiones del CIADI favorecen predominantemente a las empresas y esto viene ocurriendo con varios países en desarrollo firmantes de tratados de inversiones que lo aceptan.

Precisamente, para revertir las prácticas de presiones y amenazas de las transnacionales, Bolivia en 2007 y Ecuador en 2009 denunciaron el Acuerdo del CIADI. Bolivia anunció que renegociará todos los Acuerdos de Inversiones para limitar la solución de controversias a su sistema de justicia y ponerlas al servicio del país. Mientras Uruguay no tenga esta decisión política soberana, los contratos de inversión mantendrán sus privilegios.

Contratos ANCAP-Schuepbach: OTRA PERLA DEL MISMO COLLAR

Los contratos de riesgo de la empresa estatal uruguaya de combustibles, ANCAP, para la exploración en tierra firme de hidrocarburos incluyen el estudio de lutitas gasíferas y la posibilidad de explotarlas con ‘fracking’, un análisis que se hará en el futuro y para el cual ANCAP ya cedió a una firma extranjera más de la mitad del poder de decisión.

En octubre de 2009, ANCAP estableció el primer contrato de riesgo del país con la empresa estadounidense Schuepbach Energy LLC para la prospección de hidrocarburos en tierra firme. En febrero de este año, el presidente del ente, Raúl F. Sendic, calificó de “histórico” el nuevo contrato firmado con Schuepbach, ahora con fines de exploración y explotación en 1:400.000 hectáreas de los departamentos de Durazno, Tacuarembó, Paysandú y Salto.

Al firmarse el primer contrato, autoridades de ANCAP dijeron que se estudiaban las reservas de lutitas gasíferas, una formación geológica de pizarra o esquistos de donde es posible extraer gas metano por medio de una tecnología denominada fractura hidráulica (‘fracking’ es la expresión abreviada en inglés) desarrollada en Estados Unidos y que se expandió explosivamente al constituir una fuente energética propia inédita para este país.

Sin embargo, esa expansión en Estados Unidos y otros países se hizo sin realizar estudios científicos de los impactos del ‘fracking’ sobre el medio ambiente. La alarma cundió cuando se verificaron graves incidentes de contaminación de los cursos de agua subterráneos y superficiales de áreas extensas, inclusive sismos, generados por la inyección a alta presión en el subsuelo de una mezcla fluida altamente tóxica de compuestos químicos.

La aceptación o no del ‘fracking’ es hoy centro de una gran controversia en Estados Unidos entre las grandes empresas petroleras y sectores de la sociedad, donde estados y distritos han decidido directamente prohibiciones o moratorias hasta conocer sus efectos. Algunos países como Francia y Bulgaria han prohibido esta tecnología en todo el territorio y otros países parcialmente, como Sudáfrica, Rumania, Alemania y la República Checa.

Al requerirle a ANCAP una definición sobre los propósitos del ente, las respuestas no eran claras. Mientras unos afirmaban que no hay evidencia de reservas significativas en las áreas estudiadas y que no existe la decisión de explotarlas, otros decían estar trabajando en “una nueva fuente de recursos que puede cambiar el panorama regional”. La única novedad en este aspecto es el gas de esquisto y esta es la especialidad de Schuepbach.

Solicitamos en enero de este año los contratos de ANCAP con Schuepbach para conocer los compromisos realmente asumidos. El Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) se negó a brindarlos alegando una “cláusula contractual de confidencialidad” y fue necesario recurrir a la Ley18.381 de Derecho de Acceso a la Información Pública. Finalmente, por la intimación de la justicia, a fines de agosto pasado obtuvimos la documentación.

Los contratos de riesgo

En primer lugar, el objeto de los contratos incluye las reservas de esquisto. La Cláusula 2° del contrato de exploración y explotación, “Definiciones”, explica que los hidrocarburos no convencionales incluyen a “yacimientos de muy baja porosidad y/o baja permeabilidad”, que son las lutitas gasíferas. Y luego dice claramente que “Las referencias a “Hidrocarburos” en este contrato comprenden también a los “Hidrocarburos no Convencionales””.

Si el Contratista (Schuepbach) decide que un yacimiento resulta comercialmente explotable debe comunicar a ANCAP que Declara la Comercialidad del mismo y presentar el Programa de Explotación. En un plazo de 60 días, ANCAP deberá considerar la delimitación del o los Lotes en Explotación y el Programa de Explotación. El Contratista contará con un plazo máximo de 25 años para el desarrollo y producción de cada lote de explotación.

En segundo lugar, por la Cláusula 17° se constituye un Comité de Administración integrado en partes iguales por dos representantes principales y dos alternos designados por ANCAP y el Contratista. Todas las decisiones relativas a la ejecución del contrato son tomadas por el Comité de Administración por acuerdo unánime. Esto quiere decir nada menos que, a partir de la firma del contrato, ANCAP divide su poder de decisión con Schuepbach.

En tercer y último lugar, ¿qué pasa si no hay acuerdo? Dice el inciso 17.1.4 que, en caso de desacuerdo, los representantes harán sus mejores esfuerzos para resolverlo y, en caso de haberse agotado estos esfuerzos, el diferendo será elevado a las autoridades máximas de las Partes y si éstos no llegaran a un acuerdo el problema será sometido a Consultoría o Arbitraje Técnico, los que se regularán por lo establecido en la cláusula 29°.

La Cláusula 29°, “Solución de Diferendos”, dice que las divergencias “serán sometidas a los Tribunales de la República Oriental del Uruguay”. Pero, en el párrafo siguiente, agrega: “No obstante lo dispuesto precedentemente, cualquiera de las Partes podrá optar porque se sometan a consultoría o a arbitraje las divergencias relativas a las cuestiones técnicas y/o económicas que se produzcan durante la vigencia de este Contrato”.

Al definir las condiciones del arbitraje, el contrato establece que únicamente los asuntos jurídicos no podrán ser objeto de arbitraje y se someterán a los tribunales uruguayos. En cambio, para los restantes aspectos técnicos y/o económicos sometidos por cualquiera de las partes, el arbitraje “se regirá por el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional”. Se abre así la vía para recurrir a la jurisdicción internacional.

En resumidas cuentas

Por las cláusulas 17° y 29° del contrato firmado, ANCAP y el estado uruguayo quedan sujetos a compartir, en igualdad de condiciones con una empresa extranjera, las decisiones sobre la explotación del recurso energético descubierto y, si no hay acuerdo sobre los aspectos técnicos y/o económicos, la empresa extranjera tiene la opción de someter el diferendo a un tribunal de arbitraje que se regula por normas ajenas a la jurisdicción nacional.

Llegamos así a verificar que el contrato de riesgo de ANCAP con Schuepbach, y que según sus autoridades sigue las mismas pautas de los demás contratos de riesgo firmados por el ente, se guía por cláusulas análogas en esos aspectos de los contratos de inversión. Los árbitros privados no están obligados a aplicar el derecho del país receptor, sino un conjunto de reglas y jurisprudencia creados por el Derecho Comercial o Mercantil Internacional.

Por declaraciones de los técnicos de ANCAP en el juicio de acceso al contrato, en la fase actual del contrato con Schuepbach prosiguen los estudios para establecer la existencia o no del recurso y su comercialidad. Con esto puede confiarse de que, en lo inmediato, no habrá explotación de gas de esquisto, pero la interrogante se traslada al futuro, un futuro incierto sin duda, máxime si las decisiones no dependen solamente de ANCAP.

Víctor L. Bacchetta

Ecoportal.net

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